Inleiding

Bij Miljoennota 2023 heeft het kabinet besloten tot een taakstellende opdracht van 162 miljoen euro per 2024 oplopend tot 550 miljoen euro structureel vanaf 2027 voor de aanpak van opmerkelijke belastingconstructies en negatief geëvalueerde fiscale regelingen. Onderdeel daarvan is in ieder geval het standaard aanmerken van verhuurd vastgoed als beleggingsvermogen in de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de schenk- en erfbelasting en de doorschuifregeling (DSR) in de inkomstenbelasting. Als placeholder geldt het tarief eerste schijf van de inkomstenbelasting. Het kabinet kiest voor een gefaseerde aanpak van de invulling van de taakstelling. In de Voorjaarsnota 2023 wordt de eerste invulling van de aanpak van belastingconstructies en negatief geëvalueerde fiscale regelingen gepresenteerd.

In de afgelopen maanden is langs drie kanalen opmerkelijke belastingconstructies geïnventariseerd: 1) internetconsultatie, 2) via de landelijke vakcoördinatoren van de Belastingdienst en 3) binnen het kerndepartement Financiën. Het kabinet heeft bij de invulling van de taakopdracht nadrukkelijk gekeken naar constructies met betrekking tot het gehele belastingstelsel. Het gaat hierbij om het zodanig structureren, omvormen dan wel schuiven van transacties, inkomen, winst en vermogen zodat zo min mogelijk belasting wordt betaald. Dit gebruik staat op gespannen voet met wat met de wetgeving bij invoering is beoogd. Anders dan belastingconstructies zijn fiscale regelingen juist bewust ingevoerd met een bepaald beleidsdoel voor ogen. Het gaat om bewuste uitzonderingen in belastingtarieven of belastinggrondslagen voor bepaalde doelgroepen of bepaalde goederen of diensten. Afhankelijk van uitkomsten van evaluaties kan op verschillende momenten hier een andere afweging worden gemaakt (is het beleidsdoel nog relevant, is de maatregel doeltreffend en doelmatig).

Maatregelen 1 tot en met 3 lopen mee in het Belastingplan 2024 en maatregel 4 in het Belastingplan 2025. Naast de taakopdracht is in de kabinetsreactie op het IBO Vermogensverdeling aangegeven om jaarlijks met een lijst met opmerkelijke belastingconstructies te komen die als bijlage mee wordt gestuurd bij de Voorjaarsnota. Hierover is bij de Algemene Financiële Beschouwingen ook motie Grinwis/Maâtoug aangenomen.24 Het kabinet geeft bij deze Voorjaarsnota hier voor het eerst gevolg aan. In onderhavige bijlage zijn negen belastingconstructies opgenomen. Deze betreffen constructies van de hiervoor benoemde categorie 1 en 2. 

1. Ontwijking van BTW & OVB via vastgoedaandelentransacties

a. Basisregeling en fiscalecontext

Bij aankoop van nieuwe onroerende zaken is btw verschuldigd (21%). Over aankoop van bestaande onroerende zaken is overdrachtsbelasting (OVB) verschuldigd. Het is mogelijk om nieuwe onroerende zaken via een aandelentransactie in plaats van een directe levering van de onroerende zaak over te dragen waardoor er noch btw noch OVB wordt geheven. In de praktijk gebruiken belastingplichtigen deze mogelijkheid om de belastingdruk te verlagen bij de aankoop van nieuwe onroerende zaken. Deze structuur is interessant voor kopers van nieuwe onroerende zaken die de btw daarop niet in aftrek kunnen brengen, zoals voor verhuurders van woningen, onder­ wijsinstellingen, pensioenfondsen, verzekeringsmaatschappijen en zorgaanbieders.

b. Hoe werkt het?

Een projectontwikkelaar ontwikkelt een nieuwe onroerende zaak in een vastgoed-bv. De koper verkrijgt vervolgens de onroerende zaak door alle aandelen van de vastgoed-bv te kopen. In dit geval wordt geen btw én geen OVB betaald.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

De hoogte van de belastingbesparing voor de koper is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Zo is van grote invloed of de verkoper zijn bouwpersoneel extern inhuurt (inhuur is belast met btw) of in dienst heeft (geen btw) en op welke wijze en voor welke grondprijs de verkoper aan de grond is gekomen (dat is: met of zonder btw of OVB). De besparing per transactie is dus sterk afhankelijk van de (niet-aftrekbare) btw bij de verkoper, die drukt op ingekochte goederen en diensten. De besparing zal wel minder dan 21% bedragen.

d. Wat is het handelingsperspectief voor de overheid?

Er bestaat geen doeltreffende en doelmatige morgelijkheid om de btw-druk van de genoemde aandelentransacties te verhogen via een aanpassing van de btw-wetgeving. Wel bestaat een werkbare mogelijkheid om de belastingontwijking aan te pakken door aanpassing van de OVB. Dat kan door aanpassing van de samenloopvrijstelling in de OVB. De samenloopvrijstelling zorgt er kort gezegd voor dat wanneer er op verkoop van vastgoed btw geheven wordt, er geen OVB verschuldigd is. De samenloopvrijstelling in de OVB kan zodanig worden gewijzigd dat in ieder geval OVB-­heffing (10,4%) plaatsvindt op de aankoop van nieuwe onroerende zaken via aandelen. Hoewel deze maatregel geen volledig gelijk speelveld creëert tussen nieuwe onroerende zaken die via aandelen worden geleverd en nieuwe onroerende zaken die direct worden geleverd, blijkt dit de meest doelmatige en doeltreffende maatregel om de ongelijkheid tussen deze twee transacties te verminderen.

Het kabinet heeft besloten tot deze maatregel over te gaan en heeft daartoe een conceptwetsvoorstel opgesteld dat ook ter internetconsultatie is aangeboden tussen 27 februari en 27 maart jl. naar aanleiding van deze consultatie wordt gewerkt aan een aangepast voorstel met overgangsrecht om de overmaat van het voorstel te beperken. De maatregel loopt mee in het pakket Belastingplan 2024 en zal naar verwachting op 1 januari 2024 in werking treden. Een uitgestelde inwerkingtredingsdatum zou ook een alternatief kunnen bieden voor soms in de uitvoering complex gebleken overgangsrecht.

2. Opknipgedrag bij vastgoed-bv’s om maximaal te profiteren van renteaftrek

a. Basisregeling en fiscale context

De earningstrippingmaatregel is een algemene renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting. De earningstrippingmaatregel beperkt de aftrekbaarheid van het verschil tussen de rentelasten en de rentebaten van geldleningen (saldo aan renten) bij het bepalen van de winst. Het saldo komt niet in aftrek voor zover dat meer bedraagt dan het hoogste van 20% van de EBITDA25 of 1 miljoen euro. De maatregel is afkomstig uit de eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD1) en is per 1 januari 2019 in de vennootschapsbelasting geïmplementeerd. Nederland heeft gekozen voor een robuuste implementatie die op onderdelen aanzienlijk verder gaat dan de in ATAD1 opgenomen minimumstandaard. Als gevolg van de keuze voor een robuuste implementatie wordt niet alleen opgetreden tegen grondslaguitholling, maar wordt vooral een meer gelijke fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen bij alle belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting nagestreefd.

b. Hoe werkt het?

Boven de earningstrippingmaatregel kunnen bedrijven hun saldo aan renten niet meer onbeperkt in aftrek brengenvan de winst. Het saldo aan renten komt niet in aftrek voor zover dat meer bedraagt dan het hoogste van 20% van de EBITDA of de drempel van 1 miljoen euro. Dit geeft bedrijven een prikkel om met vreemd vermogen gefinancierde investeringen op te knippen over verschillende vennootschappen en daarmee de rentelasten zodanig te alloceren dat het saldo van de rentelasten en rentebaten onder de drempelwaarde blijft. De Belastingdienst ziet dit in de praktijk inderdaad ook gebeuren ten aanzien van investeringen in door vastgoed bv’s met aan derden verhuurd vastgoed.

Bij de opzet van structuren wordt het vastgoed verspreid over Nederlandse vennootschappen. Dit vastgoed wordt gefinancierd met vreemd vermogen. De rente over de leningen ter financiering van het vastgoed is in beginsel aftrekbaar bij het bepalen van de winst. Omdat het vastgoed en de bijbe­ horende financiering is verdeeld over verschillende vennootschappen blijft het saldo aan rentelasten en rentebaten onder de grens van 1 miljoen euro.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

Het opknipgedrag kan worden bestreden door de drempel in de earningstrippingmaatregel voor vastgoed-bv’s met aan derden verhuurd vastgoed te verlagen of geheel buiten toepassing te laten (oftewel de drempelwaarde wordt 0). Deze belastingconstructie wordt met ingang van 1 januari 2025 aangescherpt door de drempel van de earningsstrippingmaatregel voor vastgoedlichamen met (aan derden) verhuurd vastgoed buiten toepassing te laten. Deze maatregel zal meelopen in het pakket Belastingplan 2025.

3. Dividendstripping

a. Basisregeling en fiscale context

Dividendbelasting wordt, kort gezegd, geheven van aandeelhouders over opbrengsten (waaronder dividenden) die zij behalen uit aandelen in een vennootschap die in Nederland is gevestigd. De dividendbelasting wordt ingehouden door de Nederlandse vennootschap tegen een tarief van 15% van de opbrengst. In binnenlandse situaties is de dividendbelasting een voorheffing op de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Nederlandse aandeelhouders kunnen de dividendbelasting verrekenen met de door hen verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Buitenlandse aandeelhouders, daarentegen, zullen in de meeste gevallen niet onderworpen zijn aan Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Voor buitenlandse aandeelhouders is in voorkomende gevallen het verdragstarief van toepassing en zal de dividendbelasting vaak een eindheffing zijn. Daarnaast kent de wet voor bepaalde situaties een inhoudingsvrijstelling of een mogelijkheid tot teruggave op verzoek. Zo kan bijvoorbeeld een aandeelhouder die vrijgesteld is van winstbelasting, zoals een pensioenfonds, een verzoek doen om teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting. Daarnaast kan bijvoorbeeld voor dividenduitkeringen binnen concernverband in deelnemingssituaties onder voorwaarden een inhoudingsvrijstelling van toepassing zijn.

Aandeelhouders (veelal in het buitenland) kunnen door het aangaan van een samenstel van transacties proberen de Nederlandse dividendbelasting te verminderen. In sommige gevallen is daarbij sprake van dividendstripping.

b. Hoe werkt het?

Bij dividendstripping wordt de economische en juridische gerechtigdheid tot dividenden opgesplitst om een dividendbelastingvoordeel te behalen. De economische gerechtigdheid bij de opbrengst van de aandelen (dividenden) blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder waardoor de oorspronkelijke aandeelhouder het belang bij de inkomsten en waardestijgingen van de aandelen blijft houden. Hiervoor wordt bijvoorbeeld het juridisch eigendom van de aandelen (tijdelijk) uitgeleend aan een andere partij die recht heeft op een gunstigere behandeling voor de dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Deze gunstigere positie kan bijvoorbeeld betrekking hebben op een recht op verrekening, teruggaaf of vermindering van de Nederlandse dividendbelasting waartoe de oorspronkelijke (buitenlandse) aandeelhouder geen of een beperkter recht heeft.

Hierdoor wordt de heffing van dividendbelasting beperkt of voorkomen. De partijen die hierbij betrokken zijn, zullen over het algemeen het hieruit voorvloeiende voordeel (de dividendbelasting) delen. Hierbij is vaak ook een (professionele) tussenpersoon betrokken die beide partijen bij elkaar brengt en daarvoor wordt beloond. Hoewel de verschijningsvormen van dividendstripping in de praktijk heel divers en zeer complex kunnen zijn, werkt vrijwel elke vorm van de dividendstripping in de kern op de hiervoor beschreven wijze.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

Vermindering (gedeeltelijk of geheel) van Nederlandse dividendbelasting.

d. Wat is het handelingsperspectief voor de overheid?

Op 15 juli 2022 is een brief naar de Tweede Kamer verzonden over de ‘Versterking van de aanpak van dividendstripping’.26 In deze brief wordt ingegaan op de uitkomsten van de internetconsultatie (die op 26 januari 2022 is gesloten), de fiscale mogelijkheden om de aanpak van dividendstripping verder te versterken en de voor- en nadelen van elke geconsulteerde oplossingsrichting. In de brief is opgemerkt dat nader onderzoek zal worden gedaan en zal worden beoordeeld hoe de maatregelen ter versterking van de aanpak van dividendstripping uitgewerkt kunnen worden in een wetsvoorstel.

Tijdens het Commissiedebat Internationale Fiscaliteit van 25 januari 2023 is de Kamerbrief van 15 juli 2022 besproken. In dit debat is toegezegd dat het kabinet met maatregelen zal komen die de aanpak van dividendstripping versterken.

Op dit moment wordt gewerkt aan twee wettelijke maatregelen die op 1 januari 2024 in werking zullen treden. Deze maatregelen zijn onderdeel van het pakket Belastingplan 2024. De eerste maatregel ziet op het wettelijk vastleggen van een zogenoemde registratiedatum (ook wel record date genoemd). Hiermee wordt vastgelegd wie er op deze wettelijk bepaalde peildatum recht heeft op verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De tweede maatregel ziet op het aanpassen van de bewijslastverdeling ter verbetering van de positie van de inspecteur.

4. Belasting ontlopen via verhuurd vastgoed in de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de schenk- en erfbelasting en de doorschuifregeling (DSR) in de inkomstenbelasting.

a. Basisregeling en fiscale context

De Successiewet 1956 schrijft voor dat schenk- of erfbelasting verschuldigd is over de waarde van schenkingen en erfenissen. Wanneer de schenking of erfenis ondernemingsvermogen betreft, kan de verkrijger gebruik maken van de bedrijfsopvolgingsregeling: de BOR. Op verzoek, en onder voorwaarden, kan (een deel van) het ondernemingsvermogen vrijgesteld worden van schenk- of erfbelasting. Doel van de BOR is te voorkomen dat de continuïteit van een onderneming in gevaar komt als gevolg van onvoldoende middelen om de schenk- en erfbelasting te voldoen. De eerste 1.205.871 euro (bedrag 2023) aan ondernemingsvermogen is sinds 2010 volledig vrijgesteld. Van de waarde van het ondernemingsvermogen daarboven is 83% vrijgesteld. De BOR wordt ook verleend aan de verkrijgers en erfgenamen voor wie de vrijstelling niet noodzakelijk is om een bedrijfsoverdracht mogelijk te maken.

Daarnaast is bij bedrijfsoverdracht (hetzij als gevolg van verkoop hetzij als gevolg van schenken of overlijden) inkomstenbelasting verschuldigd over de stakingswinst (in geval van een IB-onderneming) respectievelijk de vervreemdingswinst (in geval van aanmerkelijk belang in een bv). De doorschuifregeling (DSR) regelt dat er onder voorwaarden geen inkomstenbelasting verschuldigd is bij bedrijfsoverdracht dan wel vervreemding van ab-aandelen.

Doel van de BOR en de DSR is te voorkomen dat verschuldigde belasting reële bedrijfsopvolgingen in de weg staat. De BOR en DSR zijn daarom ook alleen van toepassing op het ondernemingsvermogen in een bedrijf. Beleggingsvermogen - zowel beleggingen aanwezig in de onderneming als een belang in een beleggingsmaatschappij - is uitgesloten. Onderscheid maken tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen is in veel gevallen bijzonder lastig, met name bij exploitatie van vastgoed. Er vinden structuren plaats met vastgoed om gebruik te kunnen maken van de BOR en de DSR.

b. Hoe werkt het?

Zoals beschreven komt alleen ondernemingsvermogen in aanmerking voor de BOR en de DSR. De BOR biedt een haast onbeperkte vrijstelling voor ondernemingsvermogen omdat er geen maximum geldt waarop het hoge vrijstellingspercentage van 83% van toepassing is. Vastgoed dat wordt geëxploiteerd wordt vaak als ondernemingsvermogen opgegeven, terwijl het veelal om beleggingsvermogen gaat. Gelet op het grote financiële belang van met name de BOR vinden relatief veel juridische procedures over vastgoed plaats. Dat legt ook een groot beslag legt op hoogwaardige capaciteit bij de Belastingdienst in de vorm van vooroverleg en juridische procedures.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

Met name de BOR biedt belanghebbenden een prikkel om beleggingsvermogen zoveel mogelijk te doen voorkomen als ondernemingsvermogen. Over het verhuurde vastgoed zou dan geen schenk- en erfbelasting worden betaald bij overdrachten tot 1.205.871 euro (cijfers 2023). Over het meerdere is 83% vrijgesteld van schenk- en erfbelasting. Gezien de vrijwel onbeperkte vrijstelling kan een zeer groot gedeelte van de schenk- en erfbelasting worden ontweken. Het kan hier in gevallen gaan om zeer grote bedragen. Het gebruik van de BOR is dan ook zeer scheef verdeeld: 40% van het budgettaire belang van de BOR in de periode 2010-2016 komt op conto van 2% van de verkrijgers van ondernemingsvermogen.27 De gemiddelde waarde van het vrijgestelde vermogen van deze 2% in de genoemde periode bedraagt meer dan 19 miljoen euro.

d. Wat is het handelingsperspectief voor de overheid?

Zoals gezegd is het lastig om een zuiver onderscheid te maken tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen. Door vastgoed dat aan derden wordt verhuurd of ter beschikking wordt gesteld wettelijk aan te merken als beleggingsvermogen wordt de nodige duidelijkheid verschaft, wat leidt tot minder vooroverleg met de Belastingdienst en minder juridische procedures. Met deze vereenvoudigingsmaatregel wordt ook construerend gedrag binnen de BOR en DSR met dit vastgoed tegengegaan. Daarnaast wordt hiermee voorkomen dat de reikwijdte van de BOR en DSR onbedoeld toeneemt. Dit sluit bovendien goed aan bij het doel van de BOR en de DSR. Bij vastgoedportefeuilles is externe financiering voor het betalen van de verschuldigde belasting door de mogelijkheden tot onderpand/hypotheek in de regel namelijk geen probleem is. Daarnaast kan voor het betalen van de belasting ook een gedeelte van de vastgoedportefeuille worden verkocht, wat in het algemeen geen bezwaar voor de continuïteit van de bv vormt. Ten slotte zal het maatschappelijk belang van het bijeen houden van een vastgoedportefeuille veelal beperkt zijn.

Het kabinet heeft dan ook in de Miljoenennota 2023 ervoor gekozen bovenstaande maatregelen om te zetten in beleid. Hiermee wordt tevens invulling gegeven aan de afspraak in het coalitieakkoord om reële bedrijfsopvolging eenvoudiger en eerlijker te maken. Deze maatregel loopt mee in het Belastingplan 2024 en is per 1 januari 2024 uitvoerbaar. 

5. Kortdurende verhuur constructies in de btw

a. Basisregeling en fiscale context

Het verhuren van onroerende zaken is in beginsel vrijgesteld van btw.28 Dat wil zeggen: er wordt geen btw geheven op de verhuurprestatie die de verhuurder aan de huurder verricht. Dit heeft als logisch gevolg dat de verhuurder ook niet de btw kan aftrekken die aan hem in rekening is gebracht (bijvoorbeeld als gevolg van een verbouwing). De verhuur van onroerende zaken is in sommige situaties echter wél met btw belast. Het gaat daarbij onder andere om de verhuur in het kader van hotel,- pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijven. In die gevallen kan de verhuurder de btw op verbouwingskosten dus wél in aftrek brengen.

b. Hoe werkt het?

Stel, een vastgoedondernemer verbouwt zijn oude pand naar nieuwe woningen bestemd voor de verhuur. Over de verbouwingskosten wordt btw berekend. De vastgoedondernemer wil deze btw in aftrek brengen, maar dit is niet mogelijk als hij de woningen (direct) btw-vrijgesteld gaat verhuren. De vastgoedondernemer besluit daarom zijn pand eerst kortdurend te verhuren (bijvoorbeeld als studentenkamers). De verhuurder geeft daaraan een zodanige (juridische) vorm dat deze verhuur kwalificeert als btw-belaste verhuur en krijgt daardoor toch recht op aftrek van de btw op bouwkosten. In het volgende jaar stapt de ondernemer alsnog over op de beoogde (btw-vrijgestelde) langdurige verhuur van woningen. In dat geval voorziet de Wet op de omzetbelasting 1968 (wet OB) niet in de mogelijkheid om de in aftrek gebrachte btw gedeeltelijk te herzien. Op deze manier kan de ondernemer (uiteindelijk) btw-vrijgesteld verhuren en toch alle btw op bouwkosten in aftrek brengen. Dit kan op grond van de huidige regelgeving, maar is niet in de geest daarvan. Er wordt immers kunstmatig een btw-aftrekrecht gecreëerd voor een verbouwingsdienst die uiteindelijk hoofdzakelijk gebruikt wordt voor btw-vrijgestelde prestaties.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

Er wordt btw ontlopen op de volledige verbouwingskosten.

d. Wat is het handelingsperspectief voor de overheid?

De overheid kan in de btw-regelgeving een herzieningsmogelijkheid opnemen op (kostbare) verbouwingsdiensten. Momenteel wordt deze mogelijkheid verder onderzocht en eventueel op een later moment in consultatie gebracht, waarbij het kabinet oog heeft voor de uitvoerbaarheid van de maatregel voor de Belastingdienst en de gevolgen ervan voor de sector.

6. Belastingontwijking via de splitsingsvrijstelling in de OVB

a. Basisregeling en fiscale context

Elke verkrijging van een onroerende zaak is in principe belast met overdrachtsbelasting. Voor bepaalde situaties bestaan vrijstellingen. De splitsingsvrijstelling is een ondernemingsfaciliteit die beoogt dat de overdrachtsbelasting geen belemmering vormt bij herstructureren van ondernemingen.

b. Hoe werkt het?

Hoe belastingontwijking kan plaatsvinden wordt geïllustreerd aan de hand van een gesimplificeerd voorbeeld: bv A wordt gesplitst zodat een onroerende zaak wordt verkregen door een andere vennootschap (bv B). Bv A verkrijgt de aandelen in bv B. Deze bv B past de splitsingsvrijstelling toe op de verkrijging van de onroerende zaak. Bv A vervreemdt de aandelen in bv B aan een derde (bv C). In bepaalde gevallen is het mogelijk dat de verkrijging van die aandelen door bv C niet belast is met OVB. Eindstand is dat bv C (via de aandelen) eigenaar is geworden van de onroerende zaken zonder dat er OVB is geheven. Als bv A de onroerende zaak rechtstreeks aan bv C zou hebben verkocht was er wel OVB verschuldigd (in dit geval door bv B). Zo wordt belasting ontweken door toepassing van de splitsingsvrijstelling.

De splitsingsvrijstelling beoogt dat de overdrachtsbelasting geen belemmering vormt wanneer ondernemingen willen herstructureren. De wetgever heeft echter niet beoogd dat de vrijstelling toepassing vindt wanneer herstructurering van een onderneming alleen plaatsvindt met oog op het kunnen verkopen van vastgoed aan derden zonder dat er heffing van overdrachtsbelasting plaatsvindt.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

Het voordeel is 10,4% overdrachtsbelasting over de waarde van het pand. Op de verkoop van aandelen drukt, in beginsel, geen overdrachtsbelasting. Dit is anders wanneer aandelen in een zogenoemde onroerende-zaakrechtspersoon (rechtspersonen met daarin relatief veel vastgoed) worden overgedragen.

d. Wat is het handelingsperspectief voor de overheid?

Een beleidsoptie is om de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling meer in lijn te brengen met de andere ondernemingsfaciliteiten in de overdrachtsbelasting (fusievrijstelling en interne reorganisatievrijstelling). Concreet betekent dit het volgende: een juridische splitsing die binnen concern plaatsvindt wordt dan alleen nog gefaciliteerd onder de voorwaarden van de interne reorganisatievrijstelling. Een juridische splitsing die buiten concern plaatsvindt wordt dan alleen nog gefaciliteerd onder de voorwaarden van de bedrijfsfusievrijstelling (aanhoudingseis op aandelen en voorzettingseis t.a.v. ondernemingsactiviteiten). Met de fusievrijstelling kan vrij van overdrachtsbelasting worden gefuseerd. Dit kan uitsluitend als de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van de onderneming wordt ingebracht in een andere rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal. Met de interne reorganisatievrijstelling (of concernvrijstelling) kunnen onroerende goederen binnen concern (bijv. moeder aan dochter) vrijgesteld van overdrachtsbelasting worden verkregen.

7. Belastingontwijking via niet reguliere afwikkeling van pensioenaanspraken in de bv.

a. Basisregeling en fiscale context

Een dga kon in het verleden fiscaal gefaciliteerd pensioen opbouwen in zijn bv, het zogeheten pensioen in eigen beheer (PEB). De aanspraak op pensioen in eigen beheer is onbelast en de uiteindelijke uitkering na pensionering is belast (omkeerregel), net zoals het geval is bij pensioenopbouw van werknemer via een pensioenfonds of verzekeraar. Het PEB voor dga’s is afgeschaft per 1 juli 2017. Het toenmalige kabinet heeft het standpunt ingenomen dat een echt pensioen beter buiten de onderneming bij een financiële instelling kan worden opgebouwd met een fiscale faciliteit, net zoals dat voor werknemers geldt. Bij afschaffing van de PEB gold een overgangsrecht. Een bestaande PEB kon tot 1 januari 2020 fiscaal voordelig worden afgekocht of worden omgezet in aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting (ODV). Indien geen gebruik werd gemaakt van deze mogelijkheden, dan bleef het opgebouwde pensioen in eigen beheer staan, maar de pensioenaanspraak bij de bv kan niet meer aangroeien. Op het moment dat pensioen wordt uitgekeerd aan de dga is hij loon- en inkomstenbelasting verschuldigd.

b. Hoe werkt het?

Een dga dient het opgebouwde PEB dan wel de ODV periodiek uit te keren vanaf de pensioengerechtigde leeftijd (onder voorwaarden kan een eerdere of latere ingangsdatum mogelijk zijn). Als echter op enig moment een oneigenlijke handeling (bijvoorbeeld een zekerheidsstelling of gedeeltelijke afkoop van het PEB dan wel ODV) wordt verricht, dan wordt de gehele pensioenaanspraak of ODV op dat moment onzuiver; dat wil zeggen dat niet langer aan de fiscale voorwaarden wordt voldaan. Die handeling is oneigenlijk omdat deze strijdig is met de fiscale voorwaarden voor een PEB of ODV. Er dient dan in beginsel belastingheffing plaats te vinden over de waarde in het economische verkeer van de totale aanspraak. Als er echter geen belastingheffing heeft plaatsgevonden en deze oneigenlijke handeling niet binnen de navorderingstermijn wordt opgemerkt door de belastinginspecteur, dan kan er ook geen belastingaanslag meer worden opgelegd, ook niet bij een volgende oneigenlijke handeling met het PEB of de ODV. Als het pensioen vervolgens niet regulier wordt uitgekeerd of verstrekt aan de gerechtigde, dan kan het pensioen geheel onbelast blijven. Er is de facto sprake van ontduiking. Dit is een onwenselijke situatie en kan constructies uitlokken.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

Belastingafstel. Er kan geen heffing plaatsvinden over de onbelaste aanspraak, die achteraf bezien gewoon tot het belastbare loon had moeten worden gerekend.

d. Wat is het handelingsperspectief voor de overheid?

De wet op dit punt aan te passen zodat het pensioen wel belast kan worden.

8. Ontwijking van box 3 via agiostorting en terugkopen van bezittingen

a. Basisregeling en fiscale context

• • In box 3 wordt het inkomen uit sparen- en beleggen belast.

• • In box 2 wordt het inkomen uit aanmerkelijk belang belast. Van een aanmerkelijk belang is sprake bij een direct of indirect bezit van tenminste 5% van de aandelen, winstbewijzen, genotsrechten of stemrechten in een vennootschap.

• • Een aanmerkelijkbelanghouder kan (een deel van) het spaar- en beleggingsvermogen vanuit box 3 als extra kapitaalstorting (agiostorting) overhevelen naar de eigen vennootschap.

b. Hoe werkt het?

Een natuurlijk persoon heeft spaar- en beleggingsvermogen in box 3. Daarnaast is de natuurlijk persoon aanmerkelijkbelanghouder van een vennootschap. De persoon in kwestie brengt vanuit box 3 (een deel van) het spaar- en beleggingsvermogen onder in de eigen vennootschap via een agiostorting. Daarmee daalt de rendementsgrondslag in box 3. Vervolgens koopt de aanmerkelijkbelanghouder de eerder ingebrachte vermogensbestanddelen van de vennootschap. De betreffende vermogensbestanddelen behoren zodoende weer tot de rendementsgrondslag van box 3. De koopsom wordt echter schuldig gebleven, daarvoor gaat de aanmerkelijkbelanghouder een lening aan bij de vennootschap. Over het geleende bedrag moet de aanmerkelijkbelanghouder een zakelijke rente betalen aan de vennootschap. Over de rentebaten is de vennootschap vennootschapsbelasting verschuldigd. Als het restant van de rentebaten als dividend wordt uitgekeerd is de aanmerkelijkbelanghouder hierover in box 2 belasting verschuldigd. Uiteindelijk blijft de natuurlijk persoon eigenaar van het spaar- en beleggingsvermogen, alleen is vanwege het niet betalen van de koopsom een lening aan de eigen vennootschap ontstaan in box 3.

c. Wat is het uiteindelijke voordeel?

De constructie heeft tot gevolg dat een schuld aan de eigen vennootschap ontstaat. Een schuld in box 3 vermindert de heffing van inkomstenbelasting bij de natuurlijk persoon. Daartegenover staat dat over de rentebaten vennootschapsbelasting is verschuldigd door de vennootschap en, bij uitdeling van het restant aan de aandeelhouder, heffing in box 2. Het uiteindelijke voordeel is sterk afhankelijk van de samenstelling en rendementen van het spaar- en beleggingsvermogen.

Per 2023 wordt het voordeel uit sparen en beleggen (box 3) berekend door het effectieve rendementspercentage te vermenigvuldigen met de grondslag sparen en beleggen. De grondslag sparen en beleggen bestaat uit de rendementsgrondslag (waarde van de bezittingen minus de schulden op 1 januari) verminderd met het heffingvrije vermogen). Het rendementspercentage van schulden bedraagt in 2023 2,57% en komt in mindering op het effectieve rendementspercentage. Daarnaast verlaagt de schuld de rendementsgrondslag. Als de ontstane schuld aan de eigen vennootschap de rendementsgrondslag tot nihil vermindert, is geen box 3-heffing is verschuldigd.

Het lenen van de eigen vennootschap wordt overigens per 2023 ontmoedigd.29 Als de totale som van schulden van de aanmerkelijkbelanghouder aan zijn eigen vennootschap meer dan 700.000 euro bedraagt, wordt dat meerdere als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.

Daartegenover staat dat de vennootschap over de rentebaten van de lening jaarlijks vennootschapsbelasting is verschuldigd. Het vennootschapsbelastingtarief in 2023 bedraagt 19% bij een belastbaar bedrag tot en met 200.000 euro en 25,8% over het meerdere. Als (het restant van) de rentebaten vervolgens als dividend wordt uitgekeerd, is de aanmerkelijkbelanghouder daarover 26,9% inkomstenbelasting verschuldigd in box 2 (cijfers 2023).

d. Wat is het handelingsperspectief voor de overheid?

Momenteel wordt onderzocht welke mogelijkheden er zijn om deze constructie te bestrijden. Eén van de opties is het verder ontmoedigen van het lenen van de eigen vennootschap.