Algemeen

Het bodemrecht en het bodemvoorrecht zijn voor de ontvanger in het dwanginvorderingsproces bij ondernemers van essentieel belang. Door verijdelingsconstructies dreigen deze middelen echter steeds meer een tandeloze tijger te worden. Dit terwijl het bodemrecht en bodemvoorrecht van toepassing zijn op zakelijke belastingen die de ondernemer doorberekent aan een derde of die worden afgedragen namens een derde zoals loonheffing en btw. Als deze belastingschulden niet worden betaald is de Belastingdienst feitelijk bank van lening. Daarom worden aanpassingen in de Invorderingswet 1990 voorgesteld. Deze zijn bedoeld om het bodem(voor)recht constructiebestendig te maken. Het gevolg daarvan is dat door een effectiever gebruik van de verhaalsrechten van de ontvanger minder hoeft te worden afgeschreven op openstaande belastingschulden. Door vermindering van de noodzaak om vroegtijdig arbeidsintensieve beslagprocessen in gang te zetten bespaart de Belastingdienst bovendien op invorderingscapaciteit.

De verijdeling van constructies met betrekking tot het bodem(voor)recht leidt enerzijds tot een vermindering van het aantal geforceerde bedrijfsbeëindigingen doordat voor kredietverleners de verhaalspositie van de Belastingdienst van meet af aan duidelijk is. Anderzijds wordt daarmee welvaartsverlies voorkomen omdat het ook gebeurt dat kredietverleners bedrijven bij bodemconstructies langer laten doormodderen dan wenselijk is.26 Voorts zien curatoren in faillissementen meer bodemzaken in de boedel terechtkomen omdat pandhouders, anders dan nu het geval is, minder vaak geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel om tot zich te nemen. De aanpak van bodemverhuurconstructies levert dan naar verwachting meer middelen in de boedel op en dientengevolge meer financiële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude.

Daarnaast versoepelt en vereenvoudigt het kabinet het uitstelbeleid voor compliante ondernemers teneinde een evenwichtig invorderingsbeleid voor ondernemers te creëren. Deze maatregel levert de Belastingdienst bovendien een besparing op in de uitvoeringskosten doordat in minder gevallen arbeidsintensieve onderzoeksprocessen hoeven te worden ondernomen met betrekking tot de liquiditeits- en vermogenspositie van de ondernemer.

Constructies gericht op uitholling van het bodem(voor)recht

Bij ondernemers ontbreekt een inherente prikkel om bij oplopende schulden de Belastingdienst als eerste te betalen. Kredietverleners zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van groot belang. Voor de Belastingdienst geldt dit niet. Dit leidt ertoe dat ondernemers bij betalingsproblemen als eerste met deze crediteuren gaan praten. De Belastingdienst komt in de regel dus pas later aan de beurt. Dit leidt tot oplopende belastingschulden waarvan een deel uiteindelijk moet worden afgeschreven.

Om de ontvanger voldoende tegenwicht te laten bieden in het krachtenveld van schuldeisers, is het fiscale voorrecht in het leven geroepen. Dit voorrecht, dat zijn oorsprong vindt in de Invorderingswet van 1845, is voor de ontvanger van groot belang omdat de praktijk leert dat voor niet-bevoorrechte schuldeisers weinig overblijft in geval van een executoriale verkoop. Nauw verbonden aan het fiscale voorrecht is het bodemrecht. Dat is het recht van de ontvanger om zich te verhalen op bepaalde roerende zaken die zich op de bij de belastingschuldige in gebruik zijnde bodem, de bedrijfsruimte, bevinden (bodemzaken), los van de vraag of die zaken eigendom zijn van de belastingschuldige of een derde. Naast het bodemrecht beschikt de ontvanger ook over het bodemvoorrecht. Het betreft hier een fiscaal voorrecht dat specifiek is gekoppeld aan de hiervoor genoemde bodemzaken. Het bodemvoorrecht gaat in rang boven het bezitloos pandrecht op bedrijfsmiddelen en verschaft de ontvanger een sterke verhaalspositie ten opzichte van kredietverstrekkers van ondernemers die zich zekerheid hebben verschaft door middel van pandrechten op roerende zaken.

De reden voor de aanwezigheid van het bodem(voor)recht is de volgende. De faillissementspraktijk laat zien dat op het moment waarop een onderneming op een faillissement afstevent doorgaans de onroerende zaken zijn verhypothekeerd, de vorderingen zijn gecedeerd, met betrekking tot grondstoffen de eigendom is voorbehouden terwijl voor bedrijfsmiddelen geldt dat die soms in huurkoop zijn verworven of zijn geleased of, hetgeen vaker voorkomt, een pandrecht op die zaken is gevestigd. Het gevolg hiervan zou bij afwezigheid van het bodem(voor)recht zijn dat de preferentiële positie van de ontvanger in de praktijk veelal niets voorstelt. Om echter de preferentiële positie van de ontvanger geen zinledige aangelegenheid te doen zijn heeft de wetgever reeds in de Invorderingswet van 1845 bepaalde zaken aangewezen waarop de ontvanger zich kan verhalen, de zogenoemde bodemzaken. De bevoegdheid om zich te mogen verhalen op de in de Invorderingswet 1990 aangewezen zaken wordt meestal geduid als het bodemrecht. Kort en goed strekt het bodem(voor)recht er dan ook toe om de preferentiële positie van de ontvanger inhoud te geven en om te voorkomen dat het fiscaal voorrecht een wassen neus is.

De Belastingdienst kan zijn preferente positie alleen uitoefenen door beslag te leggen. Dit is een wettelijk vereiste dat voor elke crediteur, preferent of concurrent, geldt. Uitsluitend zogenoemde separatisten (hypotheek- of pandhouders) kunnen de verhaalsobjecten rechtstreeks, dus zonder beslaglegging, tot zich nemen. De effectiviteit van het leggen van beslag staat of valt met de timing ervan. Kredietverleners bezitten veelal een bezitloos pandrecht op de bedrijfsmiddelen en kunnen de ontvanger te snel af zijn door vroegtijdig, dat wil zeggen voordat de belastingdeurwaarder beslag heeft gelegd, deze zaken tot zich te nemen. Meer nog dan een executoriale verkoop, heeft de kredietverlener er echter behoefte aan om de onderneming draaiend te houden dan wel door te laten starten en daarbij zijn zekerheidsrecht veilig te stellen. Dit kan erin resulteren dat de belastingschuldige de bodem (de bedrijfsruimte) verhuurt aan een derde, bijvoorbeeld de kredietverlener. Gevolg is dat de Belastingdienst geen bodembeslag meer kan leggen, aangezien de bodem op dat moment niet langer meer in gebruik is bij de belastingschuldige. De kredietverlener kan op deze manier zijn bezitloos pandrecht veilig stellen door er een vuistpand van te maken en de ontvanger heeft het nakijken. Een andere veel voorkomende figuur, naast de hiervoor beschreven bodemverhuurconstructie, is er een waarbij de bedrijfsmiddelen van de belastingschuldige worden afgevoerd naar de bodem van een derde.

Niet in alle gevallen werken deze al dan niet legitieme bodemconstructies overigens. Zolang de belastingschuldige de bodem blijft gebruiken na verhuur, wordt de bodem nog aan hem toegerekend en zal de ontvanger van het bodem(voor)recht gebruik kunnen blijven maken. Een andere voorwaarde is het overeenkomen van een reële huurprijs die ook daadwerkelijk wordt betaald. Een kasrondje met de kredietverlener lijkt paulianeus. Desondanks blijven er genoeg mogelijkheden over voor kredietverleners om het bodem(voor)recht van de Belastingdienst te frustreren. Dit leidt in de praktijk tot een «rat race» tussen Belastingdienst en kredietverleners (die overigens meestal door de laatsten wordt gewonnen). Het gaat er immers om wie als eerste de bodemzaken als verhaalsobject weet veilig te stellen. Deze «rat race» kost de Belastingdienst veel invorderingscapaciteit. Bovendien leidt het tot oninbare belastingvorderingen.

Mededelingsplicht voor zekerheidshouder

Het kabinet stelt voor om in de bepalingen omtrent het bodem(voor)recht een mededelingsplicht voor zekerheidshouders van bodemzaken, zoals een pandhouder of een derde-eigenaar (eigendomsvoorbehouder, huurkoper en de financial lessor) op te nemen. Op grond van deze mededelingsplicht is de zekerheidshouder van bodemzaken wettelijk verplicht de ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht op deze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor de zaken niet meer kwalificeren. Na ontvangst van de mededeling dient de ontvanger binnen vier weken de benodigde maatregelen te treffen indien hij zijn verhaalsrecht op de bodemzaken wil uitoefenen. Indien de ontvanger aangeeft geen gebruik te maken van zijn verhaalsrecht of uiterlijk nadat de termijn van vier weken is verstreken, kan de zekerheidshouder zonder belemmeringen zijn rechten uitoefenen. In het geval de zekerheidshouder in gebreke is gebleven over het voornemen mededeling te doen dan wel de ontvanger binnen de periode van vier weken niet in de gelegenheid heeft gesteld tot het treffen van maatregelen om zijn verhaalsrecht op de bodemzaken uit te oefenen, dient de zekerheidshouder de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken te vergoeden aan de ontvanger tot ten hoogste het bedrag van de ten tijde van de verkoop of – in het geval de zaken niet zijn verkocht – ten tijde van de handelingen materieel bestaande belastingschulden.

Als gevolg van de wettelijke verplichting tot mededeling zullen kredietverleners op het moment dat zij aansturen op uitwinning van hun zekerheidsrechten, nadrukkelijk rekening moeten houden met het verhaalsrecht van de ontvanger. Dat is het essentiële verschil met de huidige situatie. Bijkomend voordeel hiervan voor de ontvanger is dat deze in een eerder stadium zal aanschuiven bij gesprekken van de ondernemer met kredietverleners. Op deze wijze krijgt de termijn van vier weken mede de functie van overlegperiode waarin de mogelijkheden voor continuering van een onderneming door kredietverleners en de ontvanger kunnen worden besproken.

Het is denkbaar dat de ontvanger niet de gehele termijn van vier weken nodig heeft voor een reactie. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien er geen openstaande belastingschulden zijn of wanneer de ontvanger om andere redenen geen bezwaar heeft tegen de uitwinning. In de Leidraad Invordering 2008 zullen richtlijnen worden opgenomen over de te verwachten redelijke reactietermijn van de ontvanger in dergelijke situaties. Voorts kan een mededelingsplicht belemmerend werken in het geval de waarde dan wel de te verwachten opbrengst dusdanig beperkt geacht wordt, dat een mededeling niet nodig lijkt. De verplichting om mededeling aan de ontvanger te doen is dan ook niet van toepassing indien de waarde van de betreffende bodemzaak onder een bij lagere regelgeving vastgestelde drempel blijft.

Informatievoorziening door de Belastingdienst

Gevolg van de aanpassingen van het bodem(voor)recht is dat het voor kredietverleners belangrijker wordt om zicht te hebben op de belastingschulden van hun cliënten. Zodra er sprake is van een openstaande loon- of omzetbelastingschuld zullen zij immers de ontvanger vóór zich moeten dulden. Kredietverleners hebben straks belang bij een veel actiever onderzoek naar openstaande belastingschulden dan thans het geval is. Tegelijk rust op ondernemers de plicht tot tijdige informatieverschaffing richting hun kredietverleners. Een instrument dat in dit verband een belangrijke rol bij kredietverschaffing kan gaan spelen, is de verklaring omtrent het betalingsgedrag die de ontvanger op verzoek van de ondernemer/belastingschuldige afgeeft. Deze verklaring wordt thans al gebruikt in de sfeer van de inleners- en ketenaansprakelijkheid en krijgt er in de sfeer van het bodemrecht een functie bij. Met de verklaring kan de belastingschuldige zijn crediteuren informatie verschaffen over de op een bepaald moment openstaande belastingschulden.

Versoepeling uitstelbeleid

Het kabinet stelt voor om het uitstelbeleid voor compliante ondernemers te versoepelen en te vereenvoudigen. De bevoegdheid tot het verlenen van uitstel van betaling is een discretionaire bevoegdheid die is uitgewerkt in de Leidraad Invordering 2008. In de Leidraad Invordering 2008 wordt een tweetal maatregelen opgenomen waarmee het nieuwe uitstelbeleid voor ondernemers wordt geconcretiseerd:

• 1. Kort uitstel op schriftelijk of telefonisch verzoek voor maximaal vier maanden na de laatste vervaldag van de (oudste) aanslag, op basis van de volgende objectief toetsbare criteria:

  • a. het gaat om openstaande belastingaanslagen tot een bedrag van maximaal € 12 000;

  • b. er staan geen belastingaanslagen open waarvoor dwangbevelen zijn betekend;

  • c. er is geen sprake van aangifteverzuim;

  • d. er zijn geen openstaande belastingschulden oninbaar geleden.

• 2. Betalingsregelingen met een langere looptijd overeenkomstig de tijdelijke versoepeling van het uitstelbeleid ten aanzien van ondernemers met betalingsproblemen als gevolg van de economische crisis met dien verstande dat geen relatie meer met de economische crisis hoeft te worden aangetoond.29 Dit komt neer op een structurele en verruimde toepassing van het crisisuitstel.