De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 arrest gewezen over de toepassing van de renteaftrekbeperking gericht op het tegengaan van winstdrainage.7 Die renteaftrekbeperking beperkt de aftrekbaarheid van rente op schulden aan een verbonden lichaam voor zover die schulden verband houden met een zogenoemde besmette rechtshandeling. De bepaling is niet van toepassing op de aftrekbaarheid van rente op schulden aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden lichaam of met hem verbonden natuurlijk persoon (een derde). In het arrest heeft de Hoge Raad onder andere geoordeeld over een van de tegenbewijsregelingen van deze renteaftrekbeperking, namelijk de dubbele zakelijkheidstoets. Op basis van de dubbele zakelijkheidstoets vindt de renteaftrekbeperking geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De Hoge Raad oordeelde onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat de belastingplichtige heeft voldaan aan die tegenbewijsregeling, indien hij aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde. Dat geldt op grond van het arrest dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling. Van een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam maar in feite is verschuldigd aan een derde is sprake als een met de belastingplichtige verbonden lichaam8 de lening extern (bij een derde) aantrekt en onder nagenoeg vergelijkbare voorwaarden doorleent aan de belastingplichtige. De schuld is dan materieel verschuldigd aan een derde.

Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat ingeval de belastingplichtige aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, die belastingplichtige reeds daarmee heeft voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Dit komt niet overeen met de uitleg die in de uitvoeringspraktijk aan de, naar de mening van het kabinet, uit de wettekst blijkende dubbele zakelijkheidstoets is gegeven. In de uitvoeringspraktijk beoordeelde de Belastingdienst, ook in het geval de schuld in feite is verschuldigd aan een derde, de zakelijkheid van de rechtshandeling afzonderlijk.

Het kabinet stelt voor om nog explicieter in de wettekst tot uitdrukking te brengen dat ook in situaties dat een belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, de belastingplichtige tevens aannemelijk dient te maken dat aan de met die schuld gefinancierde rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zonder wetswijziging komt een structurele derving voor de schatkist in beeld. Dit acht het kabinet ongewenst. Daarnaast bestaat de verwachting dat belastingplichtigen, al dan niet op termijn, potentieel aanspraak gaan maken op de tegenbewijsregeling in het geval van uiteindelijke derdenfinanciering van een onzakelijke rechtshandeling. De additionele budgettaire derving zou in dat geval naar verwachting enkele tientallen miljoenen euro’s op jaarbasis belopen. De voorgestelde aanpassing voorkomt deze verwachte ongewenste effecten. Hierdoor wordt de uitleg en werkwijze zoals de Belastingdienst voorheen heeft gehanteerd bestendigd en wordt in de toekomst een structurele budgettaire derving voorkomen.